上海中尔祥：合同保全有哪些制度

　　合同保全包括代位权与撤销权。

　　(一)债权人的代位权

　　1、代位权的成立条件

　　(1)债权人对债务人享有合法的债权。这是行使代位权的前提条件，如果债权人对债务人不享有合法的债权，债权债务关系不成立、或者被宣告无效、被撤消、已过诉讼时效等，代位权则无从谈起。同样，债务人对第三人(即次债务人)的债权也必须是合法的债权。

　　(2)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成危害。这是构成代位权的实质要件，所谓“怠于行使”是指债务人不履行其对债权人的到期债权，又不以诉讼或者仲裁方式向其债务人主张其享有的金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。若债务人客观上不能行使，则债权人也不得代位行使。例如，债务人已受破产宣告，其对次债务人的权利有清算人行使，债权人不得代位行使。

　　(3)债务人已陷于迟延。包括两个方面，一是债权人对主债务人的债权已到履行期，二是债务人对次债务人的债权也已到期，这两个债权中任何一个未界履行期，代位权都不的行使。

　　(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的债权，是指基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系、劳动关系等产生的给付请求权、劳动报酬的退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等。这些权利是与债务人的人身权相关的权利，不是代位权行使的对象。

　　2、代位权的行使

　　我国代位权的行使方式是债权人以自己的名义并以诉讼方式为之。因此，代位权的行使集中表现在代位权诉讼上。

　　(1)代位权诉讼的当事人为债权人(诉讼中的原告)次债务人(诉讼中的被告)债务人(诉讼中的第三人)。(2)代位权诉讼的管辖，由被告(即次债务人)住所地法院管辖。(3)代位权请求的范围，以保全债权人的债权为限，诉讼的标的仅以金钱为限。

　　3、代位权行使的效力

　　(1)对债务人的效力。表现为行使代位权的必要费用由债务人承担;债权人行使代位权时，债务人与次债务人的诉讼中止;无论债务人是否参与诉讼，债权人代位权胜诉后，次债务人向债权人履行清偿义务后，债务人与次债务人与代位权的债权人之间相应的债权债务关系消灭。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第20条的规定“债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。”

　　这是一种便利做法，司法解释作出这一规定，使法院在对此类案件的审理中可以更加方便、彻底地解决纠纷。但在合同法中没有这样的规定。有人认为，由于债权人是代替债务人行使权利，因此债权人代替债务人行使权利所获得的利益均归于债务人。

　　在行使代位权过程中，债权人也不得请求债务人的债务人直接向自己履行义务，而只能向债务人履行义务，要求次债务人向债权人履行义务破坏了债的相对性原则。最高人民法院的司法解释从便利诉讼、解决纠纷的角度出发，规定了可以由债权人直接要求次债务人履行义务。当次债务人向债务人的债权人履行义务后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的相应债权债务关系随之消灭。

　　(2)对次债务人的效力。在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩事由如同时履行抗辩、先履行抗辩、不安抗辩、时效抗辩均可向债权人主张。

　　(3)对债权人的效力。债权人可以直接接受次债务人的履行，行使代位权的诉讼费由债务人承担，没有提起代位权诉讼的债权人不得接受次债务人的履行。

　　(二)债权人的撤销权

　　撤销权是指债权人对于债务人实施的减少财产的行为而危及债权人债权的实现时，有请求法院撤销其行为的权利。《合同法》第74条规定，“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤消债务人的行为。

　　1、撤销权的成立要件

　　(1)债务上实施了一定的危害债权人债权的行为。它包含三层意思，一是债务人的行为必须是使其财产减少的行为，如放弃到期债权;无偿转让财产;以明显不合理的低价转让财产。但是不为其财产减少的行为不得撤消。如放弃受遗赠、放弃继承等不得撤消;

　　二是在时间上债务人须于债权成立后实施行为。至于债务人是单方法律行为，是有偿还是无偿，均在所不问。

　　三是债务人的行为必须有害债权。有害债权，是指因债务人的行为导致财产减少，会使债务人承担民事责任的能力减弱而无法满足债权。如果债务人的行为减少了财产，但债务人有足够的财产清偿债务时则无行使撤销权的必要。

　　(2)债务人与第三人为行为时具有恶意。即明知其行为有害于债权人的债权而依然成立。撤销权是否以主观过错为要件，因无偿行为和有偿行为而有区别。债务人行为是无偿的，则无须主观恶意要求，只要危害了债权人的债权即可撤销，债务人的行为系有偿时，债务人的恶意，为撤销权的成立要件，受益人的恶意，是撤销权的行使要件。如果仅有债务人的恶意，而受益人是善意时，则不得撤销他们之间的行为。按照我国《合同法》第74条的规定，只要受益人有恶意即可构成债权人的撤销权，债务人是否有恶意则可在所不同。

　　2、撤销权的行使

　　(1)可以行使撤销权的权利主体是债权人。凡与债务人为有害债权行为前有效成立的债权，债权人均可行使撤消权。

　　(2)撤消权行使的方式。债权人以自己的名义以诉讼方式为之，由被告所在地人民法院管辖。

　　(3)撤销之诉的被告是债务人，债权人未将受益人或受让人列为诉讼第三人的，人民法院可以追加该受益人或受让人以第三人的身份参加诉讼。

　　3、撤销权行使的效力

　　(1)对债务人的效力。被撤销的债务人的行为自始归于无效。债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担。

　　(2)对受益人的效力。受益人已受领债务人财产的，负有返还不当得利的义务，不能返还的应折价赔偿。已向债务人支付了对价的，可同时请求债务人返还对价行使撤销权支付的必要费用，第三人有过错的，应当适当分担。

　　(3)对债权人的效力。即债权人可否直接受领第三人返还的财产，民法理论上有不同的说法，《合同法》及其司法解释没有明确规定，但根据《合同法解释》第20条规定的法律，笔者认为债务人的行为被撤消后，债权人可代位行使债务人对第三人的返还利益的请求权，即直接受领第三人返还的财产，并在受偿范围内消灭债务人对债权人的债务。

　　4、债权人撤销权行使的期限

　　《合同法》75条规定，撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权，该权利消灭。

　　法律一方面赋予债权人一定的撤销权，以保护其权利不受侵害，另一方面又对其行使权利进行时间上的限制，目的是维护交易的稳定状态，维护各方当事人的利益平衡。因此撤销权行使的期限规定两种除斥期间，一是时间为一年的短期除斥期间适用债权人知道撤销事由的情况，从知道之日起算1年;二是时间为5年的长期除斥期间适用于债权人不知道撤销事由的情况。

　　(三)代位权与撤消权的区别

　　代位权和撤消权同为合同履行的保全制度，二者表现不同的是：债权人代位权是对债务人消极的不行使权利而是财产减少并危及债权人的行为的救济，而债权人撤消权，是对于因债务人的积极行为使财产减少而危及债权人的行为所作的救济。

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